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Per Share Deal zum Grundstückseigentum

23. Dezember 2019 | Insolvenzrecht / Gesellschaftsrecht
Der Immobilienkauf per Share Deal hat in den letzten Jahren große öffentliche Beachtung gefunden. Der Share Deal als Erwerbsvariante wurde und wird häufig aus Gründen der Steuerersparnis (Grunderwerbsteuer) gewählt.

Der Immobilienkauf per Share Deal hat in den letzten Jahren große öffentliche Beachtung gefunden. Der Share Deal als Erwerbsvariante wurde und wird häufig aus Gründen der Steuerersparnis (Grunderwerbsteuer) gewählt.

Der „Immobilien-Share Deal“ ist genau genommen kein Grundstückskauf, sondern der Kauf von Anteilen an einer Personengesellschaft (GbR; OHG, KG) oder einer Kapitalgesellschaft (GmbH; AG). Der Gesetzgeber ist auch aufgrund des öffentlichen Drucks kürzlich tätig geworden, um Steuergestaltungen einzuschränken. Der Immobilien Share Deal ist zwar kein Auslaufmodell geworden, jedoch deutlich schwieriger grunderwerbsteuerfrei zu erreichen als bislang.

Die Grunderwerbsteuer steigt und steigt

Jeder Kauf eines Grundstücks löst Grunderwerbsteuer aus. Die resultierende Steuerbelastung hat in der Praxis der Grundstückskäufer zu tragen. Zahlreiche Bundesländer haben von der Möglichkeit gebraucht gemacht, die ursprünglich einmal bundesweit mit 3,5 % angesetzte Grunderwerbsteuer zu erhöhen. Dies führt zu einer Grunderwerbssteuerbelastung von bis zu 6,5 %. Es ist durchaus möglich, dass die Grunderwerbsteuer weiter erhöht wird.

Professionelle Immobilienkäufer haben hier nach Ausweichgestaltungen gesucht, um die Zusatzbelastung durch Grunderwerbsteuer zu vermeiden. Dies ist in jüngster Vergangenheit auf negative Resonanz gestoßen und der Gesetzgeber ist tätig geworden. In Kürze kommt eine Grunderwerbsteuerreform, welche die Schwellen für die steuerrechtliche Zulässigkeit eines Grundstückskauf per Share Deal höher legt als bislang der Fall. Beispielsweise soll ein steuerfreier Kauf durch einen Investor und einen „mitgebrachten“ Co-Investor erschwert werden.

Die Entscheidung für oder wider einen Immobilienkauf via Share Deal bedarf vor diesem Hintergrund einer tiefen steuerrechtlichen Beratung, um (kostenmäßige) Überraschungen zu vermeiden.

Finanzieller Mehraufwand durch Due Diligence

Nicht zu unterschätzen ist der finanzielle Mehraufwand, der dadurch entsteht, dass nicht allein ein Grundstück, sondern eine Gesellschaft, die theoretisch unendlich viele Rechte und Verbindlichkeiten (Arbeitsverträge; Darlehensverträge, Steuerschulden) eingegangen sein kann, erworben wird. Die resultierenden rechtlichen und steuerlichen Prüfungskosten können erheblich sein. Der Käufer muss sich auch darüber im Klaren sein, dass er potentiell deutlich höhere Risiken eingeht als bei dem „klassischen“ Kauf einer Immobilie. Daher ist ein Grundstückskauf per Share Deal nur ab einem gewissen Investitionsvolumen empfehlenswert und es sollte nicht leichtfertig für den Share Deal optiert werden zum Zwecke eines kurzfristigen Gewinns (Steuerersparnis).

Share Deal ohne Notarkosten?

Notarkosten können bekanntlich eine beträchtliche Höhe erreichen. Daher lohnt es sich, darüber nachzudenken, wie eine Vertragsgestaltung erreicht werden kann, bei der der Immobilien Share Deal beurkundungsfrei abgeschlossen werden kann.

Kapitalgesellschaften

Der Verkauf und die Übertragung von GmbH-Anteilen muss immer notariell beurkundet werden, anderenfalls ist der Vertrag unwirksam. In der Immobilienbranche stellte sich über viele Jahre die Frage, ob es bei Immobilientransaktionen auch bei der GmbH und den Personengesellschaften in entsprechender Anwendung des § 179 a AktG eines zu beurkundenden Gesellschafterbeschlusses bedurfte.

Es bestand das Risiko, dass ein Kaufvertrag ohne einen solchen Beschluss unwirksam ist, mit der Folge, dass die Eigentumsübertragung (Asset Deal) / der Anteilserwerb (Share Deal) rückgängig gemacht werden kann ist). Es bestand auch ein Haftungsrisiko des Vertreters der Gesellschaft, typischerweise dem GmbH-Geschäftsführer. So drohte eine persönliche Inanspruchnahme wegen Handelns ohne Vertretungsmacht (§ 179 BGB) und damit einhergehend ein Schadensersatzanspruch gegen den Geschäftsführer.

Zum Glück hat der Bundesgerichtshof im Jahre 2019 entschieden, dass § 179a AktG bei anderen Gesellschaftsformen als der Aktiengesellschaft nicht analog anzuwenden ist. Dies führt zu einer Ersparnis an Beurkundungskosten, da es bislang der gebotene sicherste Weg war, den Gesellschafterbeschluss notariell zu beurkunden. Die Entscheidung darf aber nicht so verstanden werden, dass ein Gesellschafterbeschluss als solcher nicht mehr erforderlich ist. Die Veräußerung des einzigen Vermögenswertes einer Gesellschaft erfordert nach allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen immer einen vorherigen Gesellschafterbeschluss, häufig ist dies auch ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag angeordnet.  

Personengesellschaften

Oft werden Immobilien durch Kommanditgesellschaften, insbesondere in Form der GmbH & Co. KG, gehalten. Gelegentlich trifft man auch eine Immobilien GbR an.

Der Kauf von Anteilen an einer Immobilien GbR ist grundsätzlich nicht beurkundungsbedürftig. Dasselbe gilt, es sei denn die Gesellschafter haben im Gesellschaftsvertrag etwas Abweichendes vereinbart, für die Kommanditgesellschaft.

Anders ist es bei einer GmbH & Co. KG aus. Verkauft ein Kommanditist, der zugleich Gesellschafter der Komplementär-GmbH ist, seinen Kommanditanteil und seinen GmbH-Geschäftsanteil, so ist der Kaufvertrag insgesamt notariell zu beurkunden. Wiederum anders sieht es bei der sogenannten „Einheitsgesellschaft“ aus. So wird eine GmbH & Co. KG bezeichnet, bei der die Kommanditgesellschaft einziger Gesellschafter der Komplementär-GmbH ist. Auf diese Art können die Kommanditanteile – und damit wirtschaftlich betrachtet das Grundstück – beurkundungsfrei verkauft und abgetreten werden.

Vertragsgestaltung

Die Vertragsgestaltung folgt im Grundsatz den Usancen des Unternehmenskaufs inklusive zahlreicher Garantieerklärungen. Die Besonderheiten liegen darin, dass der Anteilskaufvertrag detaillierte Angaben zum miterworbenen Grundstück, dessen Zustand sowie zum Entwicklungs- und Vermietungsstandes macht. Häufig enthalten Anteilskaufverträge, gerade beim Kauf von Gewerbeimmobilien Klauseln bezüglich einer vom Verkäufer zu garantierenden Mindestnettokaltmiete oder eine aufschiebende Bedingung, die sicherstellen soll, dass der Käufer das Objekt in einem bestimmten Entwicklungsstadium / zu einem gewissen Vermietungsgrad erwirbt.

Die Rolle des Anwalts beim Immobilien Share Deal

Ein Grundstückskauf im Wege des Share Deal sollte niemals ohne spezialisierte anwaltliche Beratung geplant und durchgeführt werden. Aufgrund der aktuellen Maßnahmen des Gesetzgebers muss insbesondere auf eine akribische steuerliche Prüfung geachtet werden, anderenfalls droht trotz hoher Beraterkosten eine erhebliche finanzielle Belastung durch Grunderwerbsteuer.

Mehr zum Immobilienkauf mit Share Deal finden Sie hier.

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